Mogłoby się wydawać, że użycie podpisu elektronicznego, chociaż daleko mu do powszechności użycia, nie powinno budzić wątpliwości jednostek, które z racji wykonywanych zadań muszą być po wdrożeniach. Jak się okazuje owa oczywista oczywistość nie dotyczy mBanku, o czym przekonał się pan Sebastian, stały (mam nadzieję) Czytelnik Lege Artis.
Zacznijmy jednak od niezbędnej teorii. Zgodnie z art. 78 par. 1 kc do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. To, co brzmi dość prawniczo-tajemniczo jest tylko legalną definicją kartki papieru, na której podpisujemy się długopisem. (Na marginesie: właśnie kartki papieru, nie dajcie sobie nigdy wmówić, że podpis na świstku jest nieistotny, bo liczyć się będzie tylko pięknie oddrukowana umowa.)
Od siedmiu już blisko lat art. 78 kc wzbogacił się o par. 2, w myśl którego równorzędne podpisowi odręcznemu co do skutku jest złożenie oświadczenia woli w formie elektronicznej, pod warunkiem jednak opatrzenia go bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Słowem: jeśli ktoś ma parę stówek na eksperymenty z otoczeniem, które jest odporne na takie nowinki, może zainwestować w czytnik i kartę kryptograficzną, a także w certyfikat, i podpisywać swoje dokumenty "jak własną ręką" -- nie ruszając się przy tym sprzed własnego komputera.
Na taki eksperyment zdecydował się p. Sebastian, który zdecydował się złożyć mBankowi oświadczenie o wypowiedzeniu umowy o korzystanie z usługi eMakler -- właśnie przy użyciu posiadanego przezeń podpisu elektronicznego.
Ale w BRE nawet nie było chyba nawet konsternacji, bo odpowiedź dezinformacji była bezbłędna:
W związku z otrzymaną korespondencją informuję, że zgodnie z Regulaminem świadczenia przez mBank usług przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych rozwiązanie umowy rachunku maklerskiego następuje na podstawie pisemnego (przekazanego pocztą tradycyjną) wniosku Klienta, pod rygorem nieważności. Formularz wypowiedzenia umowy jest dostępny na stronie internetowej mBanku. Podpis złożony na wypowiedzeniu musi być zgodny ze wzorem podpisu złożonym na umowie. W polu numer rachunku należy wpisać numer rachunku w DI BRE.No i ja mam teraz pewną zagwozdkę.
Z jednej strony par. 8 ust. 1 regulaminu eMaklera mówi, że każda ze stron może rozwiązać umowę z zachowaniem okresu wypowiedzenia, pod warunkiem złożenia stosownego oświadczenia w formie pisemnej, pod rygorem nieważności. W przeciwieństwie do procedury zawarcia umowy o pośrednictwo (eMakler do de facto usługa pośrednictwa między klientem a DI BRE SA) -- par. 2 ust. 1 dokładnie rozpisuje jakie formularze i skąd trzeba pobrać -- sposób wypowiedzenia umowy jest odformalizowany.
W mojej ocenie oznacza to, że skoro usługodawca nie zastrzegł jakiejś specjalnej formy dokonania takiej czynności, dobrym prawem klienta jest złożyć oświadczenie w każdej dopuszczalnej formie pisemnej. Także przy użyciu podpisu elektronicznego, o którym mowa w art. 78 par. 2 kc.
art. 78 § 2 kc:
Oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.
z ustawy prawo bankowe:
art. 7. 1. Oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej.
(...)
3. Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w formie, o której mowa w ust. 1, spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem nieważności.
art. 52. 1. Umowa rachunku bankowego jest zawierana na piśmie.
(...)
z ustawy o obrocie instrumentami finansowymi:
Art. 72. 1. W umowie o oferowanie maklerskich instrumentów finansowych firma inwestycyjna zobowiązuje się do pośrednictwa w:
1) proponowaniu przez emitenta nabycia papierów wartościowych nowej emisji lub w zbywaniu tych papierów,
2) proponowaniu przez podmiot wystawiający maklerskie instrumenty finansowe niebędące papierami wartościowymi nabycia tych instrumentów lub w ich zbywaniu w wyniku tej propozycji,
3) proponowaniu przez wprowadzającego nabycia papierów wartościowych lub w ich zbywaniu w wyniku tej propozycji lub
4) proponowaniu przez podmiot wprowadzający maklerskie instrumenty finansowe niebędące papierami wartościowymi do obrotu na rynku regulowanym lub do alternatywnego systemu obrotu lub w ich zbywaniu w wyniku tej propozycji.
2. Umowa o oferowanie instrumentów finansowych powinna być zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności.Z drugiej strony (podpowiadam myśl, którą zaraz wyśmieję): bank mógłby próbować odwołać się w tym zakresie do ogólnych przepisów prawa bankowego poświęconych zawieraniu umowy o prowadzenie rachunku bankowego.
Warto bowiem zwrócić uwagę, iż art. 52 ust. 1 prawa bankowego stanowi, że Umowa rachunku bankowego jest zawierana na piśmie. No i właśnie: wychodząc z założenia, że ustawodawca jest racjonalny, trzeba rozróżnić zawarcie umowy "na piśmie" od dokonania stosownej czynności "w formie pisemnej". Powiedziałbym zatem, że wymóg zawarcia umowy na piśmie wyklucza zastosowanie podpisu elektronicznego, co oznacza, że zawarcie umowy o prowadzenie rachunku bankowego może nastąpić wyłącznie w formie pisemnej-pisemnej (tj. z wykluczeniem podpisu elektronicznego).
Postanowieniom prawa bankowego odpowiada treść regulaminu prowadzenia rachunków bankowych mBanku, w którego par. 4 ust. 1 znajdujemy przepisane z ustawy sformułowanie o zawarciu umowy "na piśmie", przy czym złożony przez klienta podpis traktowany jest przez bank jako wzór jego podpisu (ust. 3).
Bank jest racjonalny i z pewnością ustawy czytać umie -- a na pewno umie czytać własne regulaminy -- zatem nikt w mBanku nie powinien być zdziwiony tym, że określający procedurę wypowiedzenia umowy o prowadzenie rachunku par. 66 ust. 3 regulaminu posługuje się sformułowaniem "złożone w formie pisemnej". Nie dość zatem, że nie ma tu rozpisanej procedury aż tak szczegółowo, jak w innych przypadkach (ergo żądanie złożenia oświadczenia na formularzu przygotowanym przez bank także byłoby nieprawidłowe), to jeszcze BRE sam dopuszcza złożenie takiego oświadczenia w formie pisemnej -- a więc także przy użyciu podpisu elektronicznego -- nie tylko "na piśmie".
Ciekawym wyjątkiem od obowiązku zachowania formy pisemnej -- ale tylko dla oświadczeń woli związanych z wykonywaniem czynności bankowych (czyli bez zawierania umów) -- jest art. 7 prawa bankowego, który dopuszcza składanie takich oświadczeń w formie elektronicznej; mało tego, zachowanie formy elektronicznej jest skuteczne nawet jeśli ustawa zastrzega dla danej czynności formę pisemną pod rygorem nieważności.
(Od razu mówię, iż bez głębszego zastanowienia się nie potrafię przyłożyć do tego co napisałem powyżej art. 77 par. 2 kc, zgodnie z którym "Jeżeli umowa została zawarta w formie pisemnej, jej rozwiązanie za zgodą obu stron, jak również odstąpienie od niej albo jej wypowiedzenie powinno być stwierdzone pismem". Stojąc na stanowisku, iż forma "na piśmie" jest pozakodeksową formą szczególną czynności prawnych -- wynikającą wyłącznie z przepisów prawa bankowego -- to zastosowanie będzie miał raczej par. 3 cytowanego przepisu... który, co najciekawsze, dla odstąpienia lub wypowiedzenia umowy zastrzega konieczność "stwierdzenia pismem" tej czynności.)
No i właśnie: bank mógłby się na to powołać, gdyby takie było prawo, ale nie może, ponieważ prawa takiego nie ma. Sęk w tym, że czynności związane z zawarciem umowy pośrednictwa finansowego czy prowadzenia rachunku maklerskiego nie są objęte wymogiem zawarcia umowy "na piśmie". I nie stają się, nawet jeśli stroną umowy jest bank.
Tu znów wchodzi ustawa o obrocie instrumentami finansowymi i jej art. 72 ust. 2, zgodnie z którym umowa o oferowanie instrumentów finansowych powinna być zawarta z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności. Prostym wnioskiem zatem jest: wypowiedzenie takiej umowy powinno nastąpić z zachowaniem takiej samej formy, pod takim samym rygorem. A do zachowania formy pisemnej wystarczy... itd. (art. 78 par. 2 kc).
Jakby mBank (bądź DI BRE SA) działały racjonalnie, mógłby w regulaminie wpisać klauzule o konieczności złożenia pod jakimkolwiek oświadczeniem dotyczącym stosunku prawnego łączącego te podmioty z klientem "na piśmie". Strony stosunku prawnego mogą się umówić, w umowie, że będą stosować formę pisemną (a także każdą formę szczególną) nawet wówczas, kiedy przepis prawa nie nakłada na nie takiego obowiązku.
Ale w żadnym przypadku -- ani w odniesieniu do wypowiadania umów o prowadzenie rachunku bankowego w mBanku, ani też w odniesieniu do wypowiedzenia umowy eMakler -- BRE Bank SA o takie trywialne sprawy nie zadbał.
Zadbał natomiast o szkolenia pracowników dezinformacji z dezinformacji (autodezinformacji?). Zadawszy bowiem pytanie dlaczego mBank nie chce dopuścić możliwości złożenia oświadczenia woli o wypowiedzeniu umowy poprzez podpis elektroniczny, przeuprzejma -- acz niedokształcona -- mlinka odpowiedziała z rozbrajającą szczerością:
Uprzejmie informuję, że sformułowanie "w formie pisemnej" oznacza korespondencję papierową, a taka mozna dostarczyc za pomoca poczty tradycyjnej. Nie jest to mozliwe poprzez email czy faks.I ja już nie wiem: śmiać się czy płakać: takie w kraju mamy dziś bajanie, jakie młodzieży nauczanie...